?。壅莳毩⒍缕溉钨Y格包括積極資格和消極資格兩個方面，我國法應將不存在與公司管理層存在社交關系以及一定期限內與公司之間不具有一定數額商業(yè)交易關系也作為獨立董事的任職資格之一。應區(qū)分首屆董事會中的獨立董事和公司成立后的獨立董事兩種不同情況，分別確定聘任程序。我國宜以強行法的形式規(guī)定上市公司獨立董事的構成比例至少達到董事會成員的多數，并禁止獨立董事連任。
　?。坳P鍵詞］獨立董事 任職資格 聘任程序 任期
　　2005年10月新修改的《公司法》正式采納了獨立董事制度，其第123條明確規(guī)定：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定?！痹撘?guī)定出臺以后，學界贊譽之聲頗多，認為是新《公司法》的主要進步之一。但是，《公司法》僅就此問題進行了上述的簡單規(guī)定，而沒有建立起系統(tǒng)、完善的獨立董事制度。如何聘任獨立董事？其任職資格如何？任期如何確定？《公司法》均未給予圓滿的回答，實踐中則適用《上市公司獨立董事指導意見》（以下簡稱《指導意見》）中的相關規(guī)定，但該規(guī)定存在諸多不足，亟待完善。本文試就獨立董事聘任制度的主要內容進行探討，企盼未來的《公司法》能就此作出較為先進的規(guī)定。
　　
　　一、獨立董事任職資格
　　
　　獨立董事除應具備一般董事的任職資格外，還須具有何種特殊資格，各國立法有不同規(guī)定。在理論上，可將這些不同規(guī)定大別為兩類，即積極資格和消極資格。
　　從各國關于獨立董事積極資格的立法來看，其內容主要是關于獨立董事應具備何種能力的問題。由于獨立董事在公司運行過程中要發(fā)揮重要作用，因此其無疑應具備很強的公司經營管理能力，這種經營管理能力表現為應具備公司運作的基本知識，熟悉相關法律法規(guī)，具有一定的財務會計知識等。當然，不能苛求所有獨立董事都必須是各方面的專業(yè)人才，而是要求每一名獨立董事至少在某一方面是專才并且對其他方面的知識有一定的了解。實踐中，一般認為下列人員具有擔任獨立董事的能力：其他上市公司的高級管理人員或已離任的高級管理人員，大學專家學者，由相關監(jiān)督管理能力的前政府機關官員，成功的企業(yè)家，律師，注冊會計師等。此外，獨立董事同時還必須具有相當豐富的商業(yè)閱歷。依我國《指導意見》規(guī)定，獨立董事應具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；同時還須具有五年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗。
　　獨立董事消極資格的內容頗為豐富，大致包括如下幾方面：
　　其一，身份限制。獨立董事的身份限制，解決的是獨立董事是否應當擁有公司的股份（資格股），這一問題的產生源于各國對董事是否必須是公司股東有不同的規(guī)定，其中英法等國采資格股模式，規(guī)定董事必須擁有資格股；日美等國采無資格股模式，法律對董事選任無資格股限制；德國法則采任意模式，即法律對董事資格股并無限制，但允許公司以章程要求董事必須持有公司股份。我國公司法對此問題沒有規(guī)定。筆者認為，不論在董事資格問題上是否要求其持有資格股，對于獨立董事，則不應要求其必須持有資格股。因為獨立性是獨立董事的最基本和最重要的特征，如果獨立董事持有公司股權，其行為就難免受其自身利益的驅動，從而難以保持客觀立場，必然影響其進行獨立性判斷。相反，從本書對獨立董事概念的理解來看，我們還進一步認為應當將獨立董事不得持有公司股份作為獨立董事任職的消極資格之一。對此，《指導意見》規(guī)定，直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1％以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東，不得擔任獨立董事。我們認為這一規(guī)定是不妥當的，應當修改為獨立董事必須是不持有公司任何股份的人。
　　其二，職務限制。獨立董事的職務限制，表現在獨立董事除擔任公司的董事之外，在過去一段期間和擔任獨立董事期間不得擔任公司的其他職務。如依《美國公司治理規(guī)則》規(guī)定，獨立董事必須在過去五年中未曾以高級管理人員的身份受雇于該公司，且當前非該公司顧問或高級管理層的成員；比利時公司治理委員會則規(guī)定獨立董事非公司管理層成員或關聯企業(yè)的董事，并在過去一年中未擔任上述職務。我國《指導意見》規(guī)定，在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員、為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務、法律、咨詢等服務的人員不得擔任該公司的獨立董事。
　　其三，業(yè)務限制。獨立董事的業(yè)務限制，表現在獨立董事不得與所聘公司或相關公司及有關人員有一定的業(yè)務關系。如依《美國公司治理規(guī)則》規(guī)定，獨立董事必須：與該公司的客戶或供應商不存在關聯關系；與該公司或高級管理層成員不存在個人服務合同；在過去五年中，與該公司之間不存在根據證券和交易委員會要求應當披露的業(yè)務關系；未曾受雇于由該公司一名高級官員擔任董事的公眾公司；和該公司的子公司之間不存在上述任何關系。我國《指導意見》關于為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務、法律、咨詢等服務的人員不得擔任該公司獨立董事的規(guī)定，亦是此條件的反映。
　　其四，親屬關系限制。各國立法均規(guī)定獨立董事不得和相關人員具有一定的親屬關系，我國立法在此問題上的規(guī)定比較完善。依《指導意見》，下列人員不得擔任獨立董事：與在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員存在直系親屬關系或主要社會關系的（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；與直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1％以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東存在直系親屬關系的;與在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5％以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員存在直系親屬關系的;最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員。
　　其五，其他人員?！吨笇б庖姟芬?guī)定，公司章程規(guī)定不得擔任獨立董事的其他人員和中國證監(jiān)會認定不得擔任獨立董事的其他人員，不得擔任獨立董事。此外，公司還可以通過章程對獨立董事的其他任職資格進行進一步規(guī)定。
　　從我國現行立法情況來看，《指導意見》雖就獨立董事職務、業(yè)務、身份和親屬方面的任職資格進行了嚴格限定，但仍然存在兩處漏洞：一是該意見并不禁止與公司管理層存在社交關系的人擔任獨立董事。由于在中國傳統(tǒng)文化里，倫理觀念占據很重要的地位，社交關系在人們的日常交往中往往發(fā)揮很重要的作用，《指導意見》對此問題未規(guī)定，導致在我國不少上市公司中與公司管理層存在社交關系的人大量進入公司董事會擔任獨立董事，使獨立董事的獨立性難獲保障，在許多公司重大決策面前難以發(fā)揮應有的監(jiān)督作用。二是該意見并沒有排除獨立董事可以是與公司之間具有一定比例或數額的商業(yè)交易關系的人員。而對此，國外立法一般均設有禁止性規(guī)定，如美國證券交易委員會規(guī)定：“在前兩個財政年度內的任何一個曾向公司作出商業(yè)支付或者從公司獲得商業(yè)支付超過20萬美元”的人不得擔任該公司獨立董事；《密歇根州公司法》規(guī)定獨立董事在過去三年內不得是與公司之間從事10萬美元以上交易的人員。如果《指導意見》不設立一個標準來阻斷獨立董事與公司之間可能的交易關系，獨立董事的獨立性在實體上仍不免令人懷疑。因此，我們建議將不存在與公司管理層存在社交關系以及一定期限內與公司之間不具有一定數額商業(yè)交易關系也作為獨立董事的任職資格之一。
　　
　　二、獨立董事聘任程序
　　
　　獨立董事作為董事會的成員，理應由股東大會選舉產生。但是，由于獨立董事職能的特殊性，其應該具有不同于一般董事的聘任程序，如此方可保障選聘出的獨立董事保持真正意義上的獨立性，因此，如何避免獨立董事成為大股東或執(zhí)行董事的代言人，便是設計獨立董事聘任程序時首要考慮的問題。對此，可有兩種較有效的做法：其一，對大股東和執(zhí)行董事在選舉獨立董事時的提名權進行適當限制，甚至完全剝奪。如在國外成熟的公司制企業(yè)中，董事會下一般均設有獨立董事的提名委員會（Nominating Committee）；其二，在股東大會選舉獨立董事時，采累積投票制。股東大會在選舉時有兩種投票方法，即直接投票制和累積投票制。直接投票制就是股東在選舉時按照一股一票的原則將自己的選票平均投給自己提名的候選人，得到多數票的候選人當選；累計投票制則是指股東大會在選舉兩名以上的董事或監(jiān)事時，每股擁有與章程規(guī)定當選的董事、監(jiān)事總人數相等的表決權，股東既可以把所有的投票集中選舉一人，也可以分散選舉數人，最后按照得票多少決定當選董事和監(jiān)事。它是一種避免大股東完全控制董事會席位的有效做法。在選舉獨立董事時，可以考慮采用。
　　具體來說，獨立董事聘任程序應包括以下內容：其一，公司首屆董事會中的獨立董事的產生可在公司的設立過程中通過章程規(guī)定由擁有董事會席位之外的其他所有股東提名并決定人選，其選舉結果由創(chuàng)立大會通過；其二，公司成立后，在公司董事會下設立專門的由獨立董事組成的提名委員會負責提名獨立董事候選人，由股東大會選舉產生；其三，股東大會選舉獨立董事時采累積投票制。我國《指導意見》對獨立董事的聘任程序有明文規(guī)定：獨立董事由上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提名并經股東大會選舉決定。其中對獨立董事的提名權主體的規(guī)定顯然過于寬泛，也未規(guī)定累積投票制度，但修改后的《公司法》第106條規(guī)定：股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以根據公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制，當然可適用于獨立董事的選舉。
　　上述《指導意見》關于獨立董事聘任程序的規(guī)定，與國外較為通行的獨立董事聘任程序存在重大差異。從我國實踐情況來看，由于我國的上市公司多數是由原來的國有企業(yè)改制而來，基本上都存在一股獨大的現象，大股東通過操縱董事會和股東大會，使上市公司與大股東發(fā)生大量的關聯交易或采取其他手段，損害上市公司及中小股東利益的現象時有發(fā)生。在這種情況下，由上市公司董事會或單獨持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東來提名獨立董事人選，不僅不可能有效監(jiān)督董事會與大股東的行為，相反很可能淪為他們的合法外衣。至于由監(jiān)事會來提名獨立董事人選，筆者認為，由一個法定的監(jiān)督機構提議產生另一個監(jiān)督主體，在法理上難謂圓通。更為重要的是，我國現行《公司法》并未賦予監(jiān)事會提議選舉董事的權力，當然也就沒有提名獨立董事的權力，《指導意見》的這一規(guī)定，屬典型的違反《公司法》的規(guī)定，應當認定為無效。因此，在獨立董事的聘任程序上，應借鑒國外一般做法，規(guī)定公司首屆董事會中的獨立董事的產生可在公司的設立過程中通過章程規(guī)定由擁有董事會席位之外的其他所有股東提名并決定人選，其選舉結果由創(chuàng)立大會通過；公司成立后，在公司董事會下設立專門的由獨立董事組成的提名委員會負責提名獨立董事候選人，由股東大會選舉產生。
　　
　　三、獨立董事的名額與任期
　　
　　1.獨立董事的名額
　　獨立董事的能力不管如何優(yōu)秀，但如果孤掌難鳴，在董事會中產生不了支配性影響，也很難發(fā)揮其應有作用；但是不是獨立董事的比例越高越好呢？有學者基于獨立董事的構成比例而將董事會分為以下幾種模式:（1)全部由非獨立董事構成的董事會；（2)非獨立董事占絕對多數、獨立董事占絕對少數的董事會；（3)非獨立董事占簡單多數、獨立董事占相對少數的董事會；（4)非獨立董事與獨立董事平分秋色的董事會；（5)非獨立董事占相對少數、獨立董事占簡單多數的董事會；（6)非獨立董事占絕對少數、獨立董事占絕對多數的董事會；（7)全部由獨立董事組成的董事會。究竟哪種模式最為理想？對此，應從獨立董事與非獨立董事的優(yōu)劣角度分析。獨立董事的獨立性使其在行使職權時不會為追求私利而惡意損害公司和股東利益，但獨立董事投入公司的工作時間往往很有限，又因其與公司經營績效間不存在實質性利益關系，其履行職責的利益驅動力自然較弱；而非獨立董事如果考慮個人利益過多，極易損害公司和其他股東利益，但其對本公司的具體情況了如指掌，在公司決策方面的專業(yè)經驗遠超過獨立董事，因此，最佳董事會結構應是獨立董事與非獨立董事并存、德能互補的結構。考慮到我國現實情況，獨立董事既要監(jiān)督與制衡內部控制人，又要監(jiān)督與制衡股東，因此應使獨立董事在董事會中占居多數席位，至于是簡單多數（第五種模式）還是絕對多數（第六種模式），筆者認為不宜作強制性規(guī)定，而應交由公司、股東以及市場情況來決定。《指導意見》曾要求在二00二年六月三十日前，董事會成員中應當至少包括兩名獨立董事；在二00三年六月三十日前，董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。但對以后時間獨立董事的比例問題未再進一步規(guī)定。此外，該意見還就董事會下設的相關委員會中獨立董事的比例作有明確規(guī)定：如果上市公司董事會下設薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應當在委員會成員中占有二分之一以上的比例。
　　從我國獨立董事制度的實施狀況來看，雖然現在上市公司的獨立董事比例大致達到了《上市公司獨立董事指導意見》關于“二00二年六月三十日前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；在二00三年六月三十日前，董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事”的要求，但相對于歐美發(fā)達國家來說，我國獨立董事在董事會中的構成比例仍然偏低，整體規(guī)模偏小，屬于董事會中的弱勢群體，難以發(fā)揮制度設計時的設想的監(jiān)督職能。如經合組織1999年的調查顯示，美國獨立董事占董事會的比例高達62%，而《財富》雜志對美國公司1000強的統(tǒng)計表明，其董事會的平均規(guī)模為11人，其中獨立董事就達到9人。因此，必須以強行法的形式規(guī)定上市公司獨立董事的構成比例應至少達到董事會成員的多數，至于是簡單多數，還是絕對多數，則可由公司自行選擇。
　　2.獨立董事的任期
　　從一般意義上來說，獨立董事與非獨立董事如果相處時間過長，一方面可能會培育兩者的私人感情，另一方面也可能形成董事會成員之間的利益共同體，影響獨立董事的獨立性，因此，對獨立董事的任期必須進行嚴格限制?！吨笇б庖姟芬?guī)定：獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年。根據《公司法》第46條和第109條第二款的規(guī)定，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。
　　我國現行法規(guī)定的獨立董事每屆任期三年，屬于比較合理的規(guī)定，至于獨立董事可以連任的規(guī)定筆者認為不夠合理。因為，獨立董事長期任職，就會長期與其他董事和公司高級管理層接觸，在中國這樣一個人情社會中，很容易導致這些人員形成濃厚的私人關系，不利于獨立董事對這些人員的監(jiān)督。因此，建議不允許獨立董事連任。
　　
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　　注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內容請以PDF格式閱讀原文。